O Nascimento da Administração Eletrónica num Espaço Transnacional
O texto publicado corresponde à comunicação oral proferida no âmbito do Painel «Questões relativas ao âmbito de aplicação, à relação jurídica procedimental e às fases do procedimento», durante o colóquio «Revisão do Código de Procedimento Administrativo», em 15 de julho de 2013, organizado pelo Instituto de Ciências Jurídico-Políticas. Foram aditadas algumas informações adicionais, com o intuito de contextualizar algumas afirmações, que se encontram vertidas em notas de rodapé.
1. Criação da “internet” num ambiente transnacional e administrativo
Estávamos no dia 06 de agosto de 1991. Tim Berners-Lee colocava em linha o primeiro “website”, através do primeiro “server” da história, num sistema operativo que apelidou de “WWW - WorlWideWeb”. Com ele, nasceu um novo período histórico: o “Estado Global”[1].
Numa leitura simplista, crer-se-ia que tal só poderia ocorrer num ambiente dinâmico, informal e empresarial. Temos logo a tendência para imaginar o criador da “internet” na sede de uma empresa tecnológica de ponta, num arranha-céus espelhado de uma qualquer “dowtown” norte-americana.
Espanto dos espantos, tal descoberta desenvolveu-se dentro de uma entidade pública, de tipo administrativo e de âmbito transnacional: o CERN - Centro Europeu de Investigação Nuclear. Mais espantoso (ainda), essa entidade administrativa transnacional tinha (e tem) sede na fronteira franco-suíça, mantendo parte das suas instalações na pátria do Direito Administrativo de tipo continental e outra parte num Estado fiel ao modelo de tipo alemão.
Cedo Tim Berners-Lee percebeu, talvez como ninguém antes, que o ganho de eficiência de uma organização administrativa transnacional – como era o CERN –, na qual confluíam investigadores e pessoal de apoio de diversas nacionalidades e culturas, exigia um método informático de partilha de documentos digitais em rede. Em 1980, engendrou um sistema interno de partilha – o “Enquire”[2]. Em 1991, com Robert Caillau, descobriu a “internet”.
Se faço a referência aos antecedentes históricos (e geográficos) da descoberta da “internet”, faço-o porque a transformação do procedimento administrativo num procedimento eletrónico, de comunicação e de decisão à distância, não só veio revolucionar as dinâmicas de contacto entre a administração pública e os particulares, como veio transformar o próprio objeto da atividade administrativa. Aquele episódio permite-nos compreender melhor três traços fundamentais que tomarei como guias desta viagem ao projeto de revisão do CPA:
- “Transformação” (do objeto da atividade administrativa);
- “Desmaterialização” (do procedimento administrativo);
- “Transnacionalização” (das situações e do procedimento administrativo).
2. “Transformação”
Comecemos, então, pela “Transformação”.
A primeiríssima das críticas que pode (e deve) ser feita ao projeto de revisão enquadra-se num plano de política legislativa e não propriamente no plano do conteúdo concreto do projeto. Afigura-se por demais surpreendente (e até algo excêntrico) que se comece pelo telhado do edifício administrativo, antes de se aprovar o projeto de arquitetura que definirá quantos pisos aquele terá e quantas divisões terá cada apartamento. Ou seja, parece pretender-se começar pelo “como se vai fazer” do que esclarecer “o que é que se vai fazer”.
Neste preciso dia, em que o “Guião da Reforma do Estado” deveria ter sido (mas ainda não foi) apresentado, o poder legislativo persiste em não explicar o que é que pretende fixar como funções da administração pública. A tão propalada e idílica promessa pós-austeritária de um “Lean-State”[3] – que oscila entre um “Estado-em permanente dieta” e um “Estado-raquítico” – não pode deixar de ter os seus reflexos sobre as decisões quanto ao próprio modelo procedimental a adotar. Tenho sinceras dificuldades em compreender como pode começar por fixar-se o “modo de atuação”, sem que antes se fixe o “objeto da atuação”. Só sabendo quais as tarefas vão ser cometidas à administração pública, poderemos determinar os meios e procedimentos necessários a esse propósito.
Ora, sucede que a desmaterialização eletrónica conduz, de igual modo, à própria “Transformação” do objeto da atividade administrativa. O recurso a meios eletrónicos auxiliares provoca a inevitável substituição da mão-de-obra humana indispensável à prossecução das tarefas administrativas. Como demonstrou Albert Einstein[4], no primeiro número da «Monthly Review», em maio de 1949: “O progresso tecnológico resulta mais frequentemente em maior desemprego do que no alívio do fardo do trabalho para todos».
Chegamos, portanto, à primeira conclusão: o recurso a meios tecnológicos provocou uma profunda descaraterização da administração pública tradicional[5]. Ela deixa de assentar na manutenção de um corpo imenso e indiferenciado de funcionários de apoio burocrático, para se bastar com um número reduzido de colaboradores encarregues da supervisão da tecnologia colocada ao serviço do procedimento administrativo. Tarefas mecânicas como o registo da entrada e da saída de requerimentos e de documentação, o arquivamento em papel dos processos físicos, a extração de cópias e fotocópias dos documentos instrutórios, o atendimento presencial aos utentes dos serviços públicos, a notificação presencial de atos interlocutórios e de decisões ou ainda o próprio transporte dos documentos entre os vários serviços públicos tornaram-se residuais e praticamente dispensáveis.
Desde logo, a destruição deste tipo mecanicista de atividade administrativa burocrática não conduz, necessariamente, à redução do número de funcionários indispensáveis à boa garantia do interesse público, mas antes exige uma reorientação dos meios humanos para outras tarefas. É que o incremento do recurso a meios tecnológicos e a deslocalização de serviços potenciados pela globalização não se limitou a afetar a administração. Também os particulares dela beneficiam. Se a administração quiser prosseguir a sua “função preventiva”, de conformação da conduta dos particulares perante a lei vigente, forçoso é que a mesma seja dotada dos meios humanos e técnicos a isso necessários. A globalização e a desmaterialização das condutas dos particulares provocam assim uma crescente ineficiência e impotência da administração para garantir o pleno respeito da legalidade democrática e, com ela, dos valores constitucionais assumidos por cada comunidade[6].
E é, precisamente, no plano das atividades de regulação, de supervisão de tipo administrativo e, a final, de aplicação do Direito Sancionatório Público que se joga, hoje, o sucesso de um verdadeiro Estado-Estratega. Que não conduz a frente da batalha, mas planeia cada jogada. Bom seria, portanto, que o próprio projeto pudesse acompanhar essa “Transformação”, colocando termo às dificuldades de discernimento sobre se os procedimentos de regulação, de supervisão e sancionatórios devem obedecer à lei procedimental administrativa ou, subsidiariamente, à lei processual penal.
3. “Desmaterialização”
Ora, o segundo traço distintivo da administração pública contemporânea traduz-se numa intensa “Desmaterialização” (do procedimento administrativo). Essa desmaterialização não se limita a uma mera substituição das formas de atuação presencial e em suporte físico de papel por meios eletrónicos de comunicação e de registo documental. Pelo contrário, essa “desmaterialização” contribui para a plena efetivação do “princípio da continuidade dos serviços públicos”[7], permitindo à administração pública agir, seja num regime de continuidade de abertura ao público, seja fora do horário de expediente. A disponibilização de sítios eletrónicos institucionais e de meios de comunicação à distância – correio eletrónico, linhas telefónicas de 24 horas ou telefax – fizeram implodir esse modelo paradigmático de “administração intermitente”.
Por estranho que pareça, o projeto ainda se encontra demasiado arreigado a essa visão mítica (e ultrapassada) de administração pública, assente na ideia de atuação presencial, bem traduzida pela imagem da repartição pública, de estilo burocrático, que apenas funciona das 09 às 17 horas, durante os dias de semana. Esse preconceito revela-se nos seguintes indícios: i) “suplência automática”, em caso de ausência física do serviço (artigo 42º, n.º 1, do PjCPA)[8]; ii) transferência da data de cumprimento de prazo para o dia seguinte ao fecho (presencial) dos serviços [artigo 84º, alínea f), do Projeto de Revisão do CPA (PjCPA)][9]; iii) prazos de dilação para atos praticados nas regiões autónomas ou no estrangeiro (artigo 85º do PjCPA)[10]. Com a abertura à prática de atos procedimentais por via eletrónica – pelos particulares e pelos órgãos e agentes administrativos –, qualquer uma daquelas disposições se afigura, hoje, obsoleta.
Há que reconhecer que o projeto intui todas estas revoluções em curso, inclusive consagrando o “princípio da administração eletrónica” (artigo 14º do PjCPA)[11] e abrindo a porta para que o procedimento possa assentar num contacto digital e à distância entre os seus sujeitos, ainda que mantenha a cautela de tornar o uso dos meios eletrónicos como meramente facultativo, mediante consentimento dos particulares (artigos 60º e 102º, n.º 3, do PjCPA)[12]. Ainda que tal apenas traduza uma consagração formal de uma situação “de facto” já consolidada no quotidiano da administração, constitui um inegável avanço que os “atos instrutórios” passem a ser praticados por via eletrónica (58º, n.º 1, do PjCPA), podendo o interessado aceder-lhes, mediante a disponibilização do acesso a um sistema de “assinatura eletrónica” e da transmissão de dados por essa via (58º, n.º 3, do PjCPA). Diga-se, porém, que a implementação deste sistema pressupõe que o Estado suporte os custos de autenticação de assinaturas digitais e de manutenção das chaves públicas e privadas, sob pena de os administrados – em especial, aqueles com carências económicas – não poderem delas beneficiar. Inspirado no n.º 2 do § 3a da “VwVfG - Verwaltungsverfahrensgesetz” alemã[13], que exige a certificação de assinatura e não permite a utilização de endereços eletrónicos simples ou de pseudónimos, certo é que os cofres da República portuguesa parecem não suportar aquilo que a caixa-forte do “Deutsches Bundesbank” facilmente assegura.
Esta simplificação administrativa sai reforçada pela redução do prazo para emissão de “certidões eletrónicas” para apenas 3 dias, sempre que o procedimento seja informatizado (81º, n.º 3 do PjCPA). Ainda nesta linha, destaco ainda a previsão normativa de um “balcão único eletrónico”, como instrumento de simplificação e de centralização procedimental (59º do PjCPA)[14]. Porventura, essa solução pecará apenas por transformá-lo num mero “entreposto administrativo”. Isto porque não só o “balcão único eletrónico” se limita a canalizar os requerimentos apresentados pelos interessados para os serviços competentes, sem que se garanta uma decisão imediata ou automatizada sobre os mesmos, como o projeto chega mesmo a preconizar que o tempo que medeia entre a entrega do pedido e a receção do mesmo pelo serviço competente não seja contabilizado para efeitos do cômputo do prazo total aplicável [59º, n.º 1, al. b), do PjCPA][15].
Apesar de todos estes avanços, creio que o projeto continua a conceber os recursos tecnológicos como meros “meios de comunicação”, como se estes fossem simples “sucedâneos” de outros meios de comunicação de atos reais interlocutórios e de decisões. Dito de outro modo: substituir-se ia o arquivo em papel, por um registo em ficheiro informático; trocar-se-ia o correio postal pelo correio eletrónico; e tudo ficaria (mais ou menos) na mesma. Sucede que o conceito de “administração eletrónica” não se fica pela mera substituição de um meio de comunicação, antes operando uma verdadeira modificação substantiva dos atos a praticar, que impõe uma nova regulação normativa, devidamente adaptada às suas especificidades.
Apesar disso, o próprio projeto abre a porta para essa mudança de paradigma, ao reconhecer que qualquer ato procedimental pode ser praticado por telefax ou por correio eletrónico, em qualquer dia ou horário, mesmo que os serviços não se encontrem abertos ao público (artigo 108º, n.º 2, do PjCPA). Prazo esse que se considera cumprido com a mera “expedição”, conforme assegura a alínea c) do n.º 1 do artigo 108º. Tenho dúvidas, porém, acerca da operatividade da opção por uma “presunção de notificação” – que considero ilidível – assente no mero acesso à caixa postal eletrónica (artigo 103º, n.º 5, do PjCPA). Porque, das duas uma, ou o projeto pretende mesmo referir-se ao mero acesso à plataforma de recolha de correios eletrónicos – e então, afigura-se tecnicamente impossível verificar se o particular acedeu à caixa de correio, sem que haja uma violação de direitos fundamentais como a inviolabilidade da correspondência ou a reserva da intimidade privada – ou então, o projeto apenas pretenderia referir-se ao acesso ao específico “correio eletrónico” enviado – caso em que tal deveria ser explicitado. Já quanto à “presunção de notificação”, em caso de falta desse acesso, ao 25º dia contado do envio (artigo 103º, n.º 6, do PjCPA) – que aparenta ser inilidível, em função da sua taxatividade –, suscitar-se-ão fundadas dúvidas quanto à sua constitucionalidade, por violação da “proibição de indefesa”[16]. Para além de que a mesma nem sequer acautela a falta de acesso à “caixa postal eletrónica” destinada ao arquivamento de mensagens qualificadas pelo próprio serviço postal como publicidade indesejada (ou “spam”)[17]. Nesses casos de qualificação como “spam” de notificações enviadas pela administração pública, pode mesmo questionar-se se a responsabilidade da operadora de telecomunicações não deveria afastar esse ónus que recai sobre o interessado que, em virtude disso, não acedeu à notificação.
O projeto corre ainda o risco de confundir “atuações eletrónicas” com atuações praticadas por via de correio eletrónico. Na verdade, o primeiro conceito é bem mais amplo pois abrange todas aquelas que sejam praticadas em plataforma eletrónica – como por exemplo, as salas de conversação ou os mecanismos automatizados disponibilizados em sítios institucionais, o envio de comunicações por sistemas operativos móveis (“SMS´s”) ou a utilização de outras plataformas eletrónicas como os painéis de informação ou redes de televisão internas interativas. Não raras vezes, o projeto confunde “transmissão eletrónica de dados” e “correio eletrónico” – v.g., os artigos 60º (sobre comunicações eletrónicas pela administração) ou 108º, n.º 1, al. c), e n.ºs 2 e 4 (sobre entrega eletrónica pelos particulares) –, esquecendo que, já nos dias que correm, a administração pública emite verdadeiros “atos reais certificatórios” ou mesmo “atos administrativos verificativos”[18], de modo automático, através de plataformas eletrónicas. Vejam-se os casos da Autoridade Tributária e Aduaneira e do Instituto da Segurança Social.
Assim, outra pecha do projeto diz respeito à ausência de regulação destas “atuações automatizadas”, em que a administração programa determinado mecanismo tecnológico para dirigir comandos aos administrados ou para emitir “atos certificatórios”.
4. “Transnacionalização”
Por fim – e em terceiro lugar –, haveria que encarar de frente a evidente “Transnacionalização” (das situações e dos procedimentos administrativos).
A criação da “Internet” num laboratório multinacional de investigação de partículas, com instalações partilhadas entre a República Francesa e a Federação Helvética, permite ainda compreender o terceiro traço de uma necessária reforma do CPA: a “urgência no tratamento das situações e procedimentos transnacionais”.
E, infelizmente, nesse plano, o projeto deixa muito a desejar.
É certo que o projeto revela uma aparente abertura ao tratamento das situações transnacionais, quando expressamente consagra, no capítulo relativo aos “Princípios Gerais”, um preceito relativo à “Colaboração com a União Europeia”, ainda que curiosamente, não o qualifique como “princípio da cooperação leal”[19] – porventura, em excessiva reverência à fonte comunitária do mesmo. Porém, tal preceito revela-se manifestamente insuficiente, já que: i) não é portador de qualquer densidade normativa, limitando-se a remeter para o Direito da União Europeia; ii) desconsidera, por completo, que os deveres de cooperação administrativa não se cingem ao Espaço Europeu, mas antes envolvem não só a cooperação bilateral com Estados terceiros, como a cooperação com outras organizações internacionais e a atuação da administração pública portuguesa em outros mecanismos (formais ou informais) de natureza transnacional; iii) mesmo no plano da cooperação com a União Europeia, nem aquele preceito nem qualquer outro regula a organização e o funcionamento (internos) da administração pública portuguesa, quando agindo no âmbito de estruturas transnacionais. Por vezes tão cioso na transposição de conceitos e soluções germânicas – como sucede quanto à distinção entre “revogação em sentido estrito” e “anulação” –, bom teria sido que se tivesse atentado na Secção 3 do Capítulo I da “VwVfG - Verwaltungsverfahrensgesetz” alemã – §§ 8ºa a 8ºe[20] – e que se tivesse densificado o regime aplicável a estes procedimentos transnacionais.
Mas o projeto peca ainda por não esclarecer se o “âmbito de aplicação” da futura lei procedimental se circunscreve às “situações puramente internas” ou se abrange igualmente as “situações transnacionais”. Por um lado, o artigo 1º do projeto aparenta adotar um conceito amplo de procedimento administrativo, escusando-se a qualquer referência à natureza interna das situações a regular. Aparentemente, tal permitiria abranger situações jurídico-administrativa com elementos de estraneidade – fossem eles a “nacionalidade do administrado”, a “nacionalidade do órgão administrativo competente”, o “local de domicílio dos sujeitos”, o “local de atuação” ou o “local de produção de efeitos”, entre outros. Porém, a opção por um elenco típico – ainda que se entenda não taxativo – de órgãos administrativos, vertida no n.º 2 do artigo 2º do PjCPA, suscita dúvidas sobre se não se pretende excluir algumas situações transnacionais, em que atuem órgãos administrativos estrangeiros ou internacionais. Tal risco de omissão sai minorado pela redação amplíssima do n.º 3 do mesmo preceito, que determina a aplicação do CPA “à conduta de quaisquer entidades, (…) independentemente da sua natureza”. Porém, recomendar-se-ia a inclusão de um novo preceito normativo que verbalizasse a ampliação da lei procedimental às situações transnacionais.
Por outro lado, apesar de adotar um “conceito neutro de administrado”[21] – que não assenta, necessariamente, na nacionalidade portuguesa do sujeito passivo –, o projeto mantém algumas expressões de duvidosa correção dogmática, tais como a que designa os “cidadãos” como sujeito passivos: i) artigos 4º do PjCPA (Proteção dos direitos e interesses dos cidadãos); e ii) artigo 61º, n.º 2, alínea b), do PjCPA (sujeitos da relação procedimental). Acresce que o artigo 6º do PjCPA, ao consagrar o “princípio da igualdade” não identifica, como critério indiciador de um tratamento desigual indevido, a “nacionalidade” do sujeito[22], ainda que tenha acrescentado a “orientação sexual”.
Por último, o projeto passa completamente ao lado quer do problema da fixação da “competência transnacional”, quer do “reconhecimento transnacional” de atuações administrativas estrangeiras. Ao contrário do que sucede com a lei processual civil (e, por via subsidiária, da lei processual administrativa), o projeto não dedica uma única norma à delimitação da “competência transnacional”[23]. Ora, com a progressiva globalização e circulação de sujeitos e bens, torna-se hoje cada vez mais necessário determinar sobre que situações transnacionais deve a administração pública portuguesa intervir ou abster-se. O projeto limita-se a manter uma “conceção estritamente nacional” do “princípio da legalidade da competência”, visto que o artigo 36º do PjCPA apenas admite que a competência seja fixada por lei ou por regulamento, excluindo quaisquer outras fontes, estrangeiras, internacionais ou transnacionais. Evidentemente, tal critério normativo acaba, contudo, por ceder face ao “princípio do primado” do Direito Internacional. Pode apenas extrair-se do artigo 39º do PjCPA que a “competência transnacional” deve obedecer ao “princípio efetividade”, pois deve prevalecer a “localização mais adequada do órgão decisor para a eficiente resolução do assunto”.
Quanto ao “reconhecimento transnacional” de atuações administrativas estrangeiras e decisões jurisdicionais estrangeiras, o silêncio é ensurdecedor[24]. Aliás, torna-se incompreensível que o projeto tenha revolucionado o regime da revogação e anulação de atos e não se tenha sequer questionado acerca dos efeitos da revogação ou anulação superveniente de atos estrangeiros que se encontrem a produzir efeitos jurídicos no ordenamento administrativo português.
5. Conclusão prospetiva
Interpreto, pois, o esforço patente no projeto como um ponto de partida à descoberta de novas dimensões do procedimento administrativo. Ele deteta e confronta-se com essas novas realidades, mas ainda tateia, no escuro, em busca dos instrumentos adequados à sua boa regulação. Ora, conforme bem alertava David Kennedy[25]:
«(…) seria surpreendente se a nova ordem estivesse à espera de ser descoberta, em vez de ser construída. Podia ser, claro está, que o nosso mundo já estivesse constituído, estruturado, governado, e a nós nos faltasse simplesmente a visão para compreender como ele funciona. Parece mais plausível, contudo, supor que o nosso entendimento convencional avariou porque as coisas no mundo estão a mudar – a mudar rapidamente e em todos os tipos de direções distintas, ao mesmo tempo. Se é para haver uma nova ordem, jurídica ou outra, ela será tão criada como descoberta”.
Resta, pois, continuarmos a criar essa nova ordem.
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Outros apontam 9 de novembro de 1989, data do início da queda do muro de Berlim, como marco histórico deste período do “Estado Global”, em virtude da dissolução dos grandes blocos militares (ocidental e soviético) e a progressiva multilateralização das relações internacionais. Assim, ver MALCOLM SHAW, Theory of the Global State – Globality as an Unfinished Revolution, Cambridge University Press, Cambridge, 2000, 151-157; VICENTE BARRETTO, Globalização, direito cosmopolítico e direitos humanos, in «O Direito», II (2006), 278; GREGORY SHAFFER, Transnational legal process and State change: opportunities and constraints, IILJ Working Paper 2010/4 (Global Administrative Law Series), in http://www.iilk.org/, 2010, 8.
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Logo em 1980, durante a sua permanência na CERN – Organização Europeia para a Investigação Nuclear, cujas instalações estavam implantadas em território francês e suíço, o visionário Tim Berners-Lee engendrou um método informático operativo que permitia a partilha de documentos digitais em rede, para melhor funcionamento daquela organização – o “Enquire”. Em março de 1989, viria a publicar uma proposta de gestão de informação digital (Information Management: a Propostal, in http://www.w3.org/History/1989/proposal.html) e, mais tarde, em dezembro de 1990, viria a publicar a proposta definitiva para a “WorldWideWeb”, juntamente com Robert Caillau: WorldWideWeb: a Proposal for a Hyper Text Project, disponível in http://www.w3.org/Proposal.
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Independentemente da conceção maioritariamente conjunturalmente prevalecente, por força da escolha periódica e democrática dos programas políticos a implementar, certo é que nem sequer a privatização de serviços públicos dispensa o Estado das suas funções de garantia do interesse público, através de uma atuação administrativa de supervisão e regulação (“Estado-Estratega” ou “Estado de Garantia”), ver Pedro Gonçalves, Direito Administrativo da Regulação, in «Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano», Volume II, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, 535-539; Francisco Paes Marques, O conceito de Direito Administrativo: barroquismo conceptual inútil ou tábua de salvação?, in «Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia», Volume II, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, 338-339. Sobre o conceito de “Estado-mínimo” (ou “Lean State”), ver, por todos, Robert Nozick, Anarquia, Estado e Utopia (tradução por Ruy Jungmann), Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 1991 (a partir da 1ª edição, em inglês, de 1974), 42-43 e 324-358.
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«A produção é prosseguida com vista ao lucro, não ao uso. Não existe regra alguma de acordo com a qual todos os que sejam aptos e dispostos a trabalhar possam sempre estar numa posição de encontrar trabalho (…). O trabalhador está constantemente com medo de perder o seu emprego. (…) O progresso tecnológico resulta mais frequentemente em maior desemprego do que no alívio do fardo do trabalho para todos» [Albert Einstein, Why Socialism?, in «Monthly Review», 1 (1949)].
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Thorsten Bullerdiek/Manfred Greve, Öffentliche Verwaltung im Internet: praktischer Ratgeber für Behörden, Bürger, Parteien, Regierungen und Verbände, C. H. Beck, München, 2002, passim; Hans Julius Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober, Direito Administrativo, (traduzido por António Francisco de Sousa), Vol. 1, 11ª edição (1999), Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2006, 67-75; Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral – Actividade Administrativa, Tomo III, 1ª edição, Dom Quixote, Lisboa, 2007, 68; Ralf Poscher, Das Verfassungsrecht vor den Herausforderungen der Globalisierung¸ in «VVDStRL», 67 (2008), 163; António Francisco de Sousa, Direito Administrativo, Prefácio, Lisboa, 2009, 677-680; Vasco Pereira da Silva, Functions and Purposes of the Administrative Procedure: New problems and new solutions, in «Lisbon Meeting on Administrative Procedure – Functions and Purposes of the Administrative Procedure: New problems and new solutions» (ebook), ICJP, Lisbon, 2011, 76.
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Maestro Buelga, Globalización y Constitución débil, in «Teoría y Realidad Constitucional», 7 (2001), 139; Joseph Stiglitz, Globalization and its Discontents, Norton & Company, Inc., New York, 2003, 3-52; Anne-Marie Slaughter, Sovereignty and Power in a Networked World Order, in «SJIL», 40 (2004), 284; Christoph Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts – Strukturen des deutschen Internationalen Verwaltungsrechts, Mohr Siebeck, Tübingen, 2005, 11-12; Daniel Esty, Good Governance at the Supranational Scale: Globalizing Administrative Law, in «YLJ», 115 (2006), 1493; Ulrich Beck, Was ist Globalisierung?: Irrtümer des Globalismus – Antworten auf Globalisierung, Suhrkamp Taschenbuch Verlag, Frankfurt am Main, 2007, passim; Rodrígues-Araña Muñoz, El Derecho Administrativo Global: un Derecho principial, in «RDP-UeS», 1 (2010), Enero, 40; Sabino Cassese, Il Diritto Globale, Einaudi, Torino, 2009, 5; Sanz Larruga, Globalización y Derecho Ambiental, in http://alumnosmdag.blogspot.pt/2011/04/globalizacion-y-derecho-ambiental..., 10-11; Colaço Antunes, A Ciência Jurídica Administrativa, Almedina, Coimbra, 2012, 29.
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Sobre a necessidade de garantir a continuidade dos serviços públicos, ver Léon Duguit, Law in the Modern State, (traduzido por Frida e Harold Laski), George Allen & Unwin, London, 1921, 39 e 54-67; Cândido de Oliveira, A Administração Pública de Prestação e o Direito Administrativo, in «Scientia Ivridica», 259-161 (1994), 108-109; Maria João Estorninho, Requiem pelo Contrato Administrativo, Almedina, Coimbra, 2003 (reimpressão), 119; Paulo Otero, O Poder de Substituição em Direito Administrativo – Enquadramento Dogmático-Constitucional, Volume II, Lex, Lisboa, 1995, 470; Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral – Introdução e Princípios Fundamentais, Tomo I, 2ª edição, Dom Quixote, Lisboa, 2006, 45.
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A mera referência literal à “ausência” dos titulares dos órgãos competentes parece insistir numa ideia de “ausência presencial” (ou “presencial”), que é hoje desmentida pela realidade, já que esses titulares tendem a praticar, de modo cada vez mais quotidiano, atos reais e decisões à distância – através de meios eletrónicos como o telefone, o telefax, o correio eletrónico, as videoconferências ou as mensagens escritas por via telefónica (“SMS´s”). Assim sendo, o projeto deveria antes ter adotado (ou explicitado) o critério da “ausência sem manutenção em exercício de funções”. Obviamente, quando o titular do órgão competente se encontrar no estrangeiro, mas em gozo de férias ou de período de descanso, a sua ausência de território nacional será – à partida – suprida através dos mecanismos tradicionais da suplência (artigo 42º do CPA) ou mesmo da delegação de poderes (artigo 44º, n.ºs 1 e 2, do PjCPA). Digo “à partida” porque, hoje em dia, a prática administrativa começa a evidenciar a ocorrência de atuações administrativas à distância, fora do território nacional, mesmo durante esses períodos de férias ou de descanso semanal. É o caso das decisões administrativas proferidas através de documento digital e comunicadas aos serviços por correio eletrónico. É ainda o caso das ordens ou instruções comunicadas aos subordinados hierárquicos por via de meios de comunicação à distância (telefone, telemóvel, telefaxe, correio eletrónico). Dir-se-á que tal resulta de excesso de diligência do titular, funcionário ou agente e que, por aquele não se encontrar em pleno exercício de funções, aquelas atuações são inválidas. Mas poderá falar-se de uma verdadeira “incompetência”, em sentido técnico? E, no caso de aquele vício apenas gerar a anulabilidade do ato administrativo, seja por enquadramento na categoria de “incompetência relativa”, seja por qualificação como mera “violação de lei”, o que dizer da produção de efeitos jurídicos daqueles atos que, aliás, podem mesmo convalidar-se com o decurso do tempo (artigos 136º, n.º 2, do atual CPA, e 58º, n.º 2, do CPTA)? Creio que o mecanismo proposto de suplência (artigo 42º do PjCPA), se encontra manifestamente desfasado no tempo, pois pressupõe uma ausência física do titular do órgão do local onde se encontram sedeados os serviços administrativos correspondentes. Ora, essa presença física é cada vez mais dispensável, pelo que importaria refletir sobre a necessidade de adaptação dos mecanismos do procedimento administrativo à utilização de novos meios tecnológicos que permitem a atuação administrativa à distância.
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A meu ver, não faz sentido algum que, estando instituída a comunicação por meios eletrónicos – que pode ocorrer de modo contínuo, independentemente de o serviço presencial se encontrar aberto ao público –, se permita a prática da diligência procedimental devida no dia útil seguinte. Para além disso, a existência de serviços eletrónicos que garantem um funcionamento contínuo dos serviços, sem interrupção (ex: sítios eletrónicos institucionais; linhas telefónicas com atendimento 24 horas, sistema de acesso através de SMS ou outros sistemas eletrónicos à distância) permite ao administrado praticar atos a qualquer momento, pelo que a manutenção da regra da alínea f) afigura-se completamente anacrónica.
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[10] Esta dilação não deveria aplicar-se quando as comunicações fossem feitas por meios eletrónicos, visto que a simples localização geográfica do interessado não deveria beneficiá-lo face aos demais, quando a mesma não afete a possibilidade de prática imediata do ato. Ora, estando o sujeito privado habilitado a praticar diligências procedimentais por meio de telefax, de correio eletrónico ou de acesso a sítio eletrónico institucional, não se justifica que ele beneficie de qualquer dilação. Quanto muito – e bem mais importante – seria prever-se uma dilação do prazo procedimental quando a notificação destinada a um administrado estrangeiro não seja acompanhada de tradução e, por conseguinte, exija que o próprio notificando procure um intérprete/tradutor. Relembra-se que apesar de Portugal ter assinado a Convenção Europeia sobre a Notificação no Estrangeiro de Documentos em Matéria Administrativa, em 16 de outubro de 1985 (que entrou em vigor em 01 de janeiro de 1983, in http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/094.htm), nunca chegou a ratificá-la e a proceder ao depósito do respetivo instrumento de ratificação, conforme resulta da informação disponível no sítio eletrónico do Conselho da Europa (cfr. http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=094&CM=7&...). Sobre esta convenção, ver Oswald Jansen, Transnational Administrative Law Sanctioning, in «Séminaire Droit Administratif Comparé, Européen et Global – L´emergence d´un droit administratif global», Chaire MADP/SciencesPo, 2007, 15-16; Jörg Menzel, Internationales Öffentliches Recht: Verfassungs- und Verwaltungsgrenzenrecht in Zeiten offener Staatlichkeit, Jus Publicum, n.º 201, Mohr Siebeck, 2011, 677-678.
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Para maior desenvolvimento, ver Miguel Prata Roque, Comentários ao projecto de revisão do Código do Procedimento Administrativo – Mais um passo a caminho de uma administração globalizada e tecnológica?, in «Direito & Política», 4 (2013), 167-168.
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É duvidoso se estas normas se bastam com um “consentimento tácito” ou se antes exigem um “consentimento expresso”. A redação literal aponta no sentido de que haja uma indicação expressa, pelo particular, do “seu número de telefax” ou da sua “identificação da caixa postal eletrónica”, logo no momento da primeira intervenção procedimental. Porém, pode vir a suceder que o particular – mesmo sem ter procedido a essa indicação expressa –, apresente requerimentos ou documentos diversos, por via de “telefax” ou de “correio eletrónico” [108º, n.º 1, al. c)]. Sempre que seja possível detetar, a partir da análise da tramitação procedimental, uma “habitualidade de uso de meios eletrónicos”, talvez não fosse de excluir a constatação de que subsiste um “consentimento tácito”, à luz do “princípio da tutela da confiança” inspirada na administração pública. Para evitar dúvidas interpretativas futuras, conviria precisar que também pode haver “consentimento tácito”, sempre que o particular tenha mantido contactos regulares com a administração, durante o procedimento, através de meios eletrónicos ou de telefax. De outro modo, caso não se adote esta explicitação normativa, a invocação da ilegalidade da notificação efetuada por meios eletrónicos pode ainda consubstanciar uma violação do “princípio da boa fé” e do “princípio da colaboração”.
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De acordo com o referido n.º 2 do § 3a (Comunicações eletrónicas) da VwVf: «Pode ser estipulado por lei que a forma escrita seja substituída pela forma eletrónica. Nesse caso, o documento eletrónico deve ser assinado com uma assinatura eletrónica certificada, de acordo com a Lei das Assinaturas Eletrónicas. A assinatura com um pseudónimo que não permita a identificação da pessoa que detém a chave da assinatura não é permitida” (com tradução de minha autoria).
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Em boa verdade, a norma proposta não encerra especial novidade, visto que já hoje existe (e em funcionamento) um “balcão único eletrónico”, criado pelo artigo 6º do Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de julho, que transpôs a “Diretiva Serviços”, e que funciona como instrumento de promoção de informação e de acesso à administração pelos fornecedores e destinatários dos serviços identificados naqueles diplomas legislativos. Para além disso, a redação do n.º 1 do artigo 59º remete para (eventuais e futuras) leis especiais, não constituindo uma “norma criadora” do “balcão único eletrónico”, mas apenas uma mera “norma habilitadora”. Bom seria, portanto, que o projeto de revisão fosse alterado, no sentido de garantir a criação de um “balcão único eletrónico”, por intermédio da lei procedimental geral – ainda que com possibilidade de afastamento de algumas matérias, por via de lei especial –, já que todos os elementos constantes das alíneas do n.º 1 do artigo 59º configuram informações de âmbito geral e, portanto, podem ser facilmente disponibilizadas pela administração pública. A fixação de um comando legislativo, dirigido ao administrador, para assegurar o “balcão único eletrónico” implicaria uma profunda mudança de mentalidades e uma melhoria da eficiência e transparência administrativas. Sobre a “Diretiva Serviços” (ou “Diretiva Bolkenstein”), ver Laurent Idot, Marché Européen des Services: directive Bolkenstein ou «Frankenstein»?: le mythe de loi d´origine, in «Europe», 3 (2005), 3-5; Avelãs Nunes, A Constituição Europeia: A Constitucionalização do Neoliberalismo, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, 112-115; Miguel Prata Roque, Direito Processual Administrativo Europeu, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, 616-632.
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No limite, esta solução normativo pode mesmo desvirtuar, por completo, o objetivo de fixação de prazos céleres de decisão. Em bom rigor, tornar-se-ia mais demorado recorrer ao “balcão único eletrónico” do que aos meios tradicionais de contacto com a administração. Preferível teria sido que só se previsse o desconto desse tempo quando ocorresse “justo impedimento”, usando-se um método indicativo assente no critério da interrupção técnica dos serviços eletrónicos.
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Precisamente por violação da “proibição de indefesa” (artigo 20º, n.ºs 1 e 4, da CRP), a propósito do atual artigo 70º, n.º 1, alínea a), do CPA, o Tribunal Constitucional tem vindo a julgar inconstitucionais, várias interpretações normativas contidas em decisões jurisdicionais, no sentido de que, existindo distribuição domiciliária na localidade de residência do notificado, é suficiente o envio de carta, por via postal simples; assim, ver Acórdãos n.º 439/2012 (Cura Mariano), n.º 467/2012 (Sousa Ribeiro) e n.º 545/2012 (Ana Guerra Martins). No mesmo sentido, a doutrina jusadministrativista tem interpretado aquele preceito de modo a que seja imposto o registo (ainda que simples) da carta enviada por via postal, com fins de notificação. Em defesa deste entendimento, ver Santos Botelho/Américo Pires Esteves /Cândido de Pinho, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 1996, 293; Mário Esteves de Oliveira/Pedro Costa Gonçalves/Pacheco Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 1997, 361; António Francisco de Sousa, Código do Procedimento Administrativo – Anotado e Comentado, Quid Juris, Lisboa, 2009, 234. Colocando termo a quaisquer dúvidas que pudessem subsistir, a redação proposta pelo projeto de revisão esclarece que a notificação por via postal deve seguir a forma registada [artigo 102º, n.º 1, alínea a), do PjCPA].
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Por outro lado, o projeto também não acautela (explicitamente) situações de mau funcionamento dos serviços técnicos de suporte às comunicações eletrónicas. Por exemplo, a lei procedimental administrativa alemã regula, de modo expresso, estas situações de impossibilidade técnica de receção de correios eletrónicos pelo administrado a notificar, através do n.º 3 do § 3a (Comunicações eletrónicas) da VwVf: «Se um documento eletrónico transmitido pela administração for insuscetível de ser processado, o sistema eletrónico deve informar o emitente, identificando, sem demora, as condições técnicas aplicáveis. Se o recetor alegar que não conseguiu aceder ao documento eletrónico enviado pela administração, este deve ser reenviado no formato eletrónico adequado ou na forma escrita.” (com tradução de minha autoria).
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Esta distinção assenta na circunstância de os “atos reais certificatórios” não encerrarem em si uma verdadeira decisão administrativa, orientada por uma vontade objetiva de produção de efeitos jurídico-administrativos sobre determinada situação, apenas se configurando como meras “declarações de ciência” acerca da ocorrência de factos sociais dotados de relevância jurídica. Pelo contrário, os “atos administrativos verificativos” já pressupõem a expressão de uma vontade objetiva de produção de efeitos jurídicos, associados à verificação de um determinado facto jurídico-administrativo. Ainda que com algumas cambiantes, alguma doutrina já tem acentuado esta distinção entre “declarações de ciência” e “declarações de vontade”, em sede de Direito Administrativo. Entre outros, ver Ludgero das Neves, Direito Administrativo (Lições coligidas por Arthur de Campos Figueira), Tipografia de Francisco Luís Gonçalves, Lisboa, 1918, 77; Rogério Soares, Direito Administrativo – Lições (policopiado), Coimbra, 1978, 100. Em sentido contrário, qualificando-os todos – mesmos os “atos meramente declarativos” – como “atos administrativos”, ver Hartmut Maurer, Manuel de Droit Administratif Allemand traduzido por Michel Fromont), LGFJ, Paris, 1994, 215-216; Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Volume I, 8ª reimpressão da 10ª edição (revista e atualizada por Diogo Freitas do Amaral), Almedina, Coimbra, 2005, 456-457; Aroso de Almeida, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, Almedina, Coimbra, 2002, 111-113; García de Enterría/Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, I, 8ª edição, Editorial Civitas, Madrid, 1997, 563; Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Dom Quixote, Lisboa, 2007, 73.
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Sobre o “princípio da cooperação leal”, ver Rui Lanceiro, O Tratado de Lisboa e o princípio da cooperação leal, in «O Direito» (Cadernos), 5 (2010), 283-317; Miguel Prata Roque, Direito Processual Administrativo Europeu, cit., 63-66.
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Entre outras soluções os n.ºs 1 e 2 do § 8ºb da VwVf alemão exigem a tradução, para a língua alemã, de todos documentos enviados por órgãos administrativos estrangeiros ou pertencentes a organizações internacional que pretendam solicitar a cooperação transnacional da administração pública alemã.Com efeito, a garantia de plena acessibilidade ao conteúdo das decisões administrativas e das decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais administrativos (incluindo as diligências procedimentais e processuais conducentes à sua adoção) constitui uma exigência indeclinável do “princípio da segurança jurídica” (na sua vertente de “princípio da intransatividade”). A informação prestada pela administração pública aos particulares deve ser vertida numa língua que estes conheçam, ainda que tal não implique, necessariamente, o uso da sua língua materna, conforme tem preconizado o TEDH, a propósito de processos penais (cfr., entre outros, Acórdãos “Luedicke, Belkacem e Koç c/ Alemanha”, Procs. n.º 6210/73, n.º 6877/75 e n.º 7132/75, de 28 de novembro de 1978; “Kamazinski c/ Áustria”, Proc. n.º 9783/82, de 19 de dezembro de 1989; “Cuscani c/ Reino Unido”, Proc. n.º 32771/96, de 24 de setembro de 2004; “Lagerblom c/ Suécia”, Proc. n.º 26891/95, de 14 de abril de 2003; “Hermi c/ Itália”, Proc. n.º 18114/2002, de 18 de outubro de 2006; “Panasenko c/ Portugal”, Proc. n.º 10418/2003, de 22 de outubro de 2008; “Isyar c/ Bulgária”, Proc. n.º 391/2003, de 20 de fevereiro de 2009; todos do TEDH). Em sentido coincidente, ver Koen Lenaerts/Marlies Desomer, Some reflections on the separation of powers in the European Community, in «CMLR», 3 (1997), 551-552; Dirk Ehlers, Die Europäisierung des Verwaltungsprozeβrecht, cit., 101; André Dias Pereira, Proposta de uma carta de standards mínimos de estrangeiros e minorias anotada, in «Direitos Humanos, Estrangeiros, Comunidades Migrantes e Minorias» (org. Gomes Canotilho), Celta Editora, Oeiras, 2000, 30-31; Thomas Dünchheim, Verwaltunsprozeβrect unter Europäischem Einfluβ, Duncker & Humblot, Berlin, 2003, 191-192; Miguel Prata Roque, Direito Processual Administrativo Europeu, cit., 463-473.
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O emprego da expressão “particulares” – que se reveste de uma significação neutral, quanto à nacionalidade dos respetivos beneficiários – denota que o legislador não circunscreveu o conceito de “sujeito passivo” (ou “administrado”) aos cidadãos e pessoas coletivas portugueses. O recurso ao conceito amplo de “particulares” consta, designadamente, de normas que visam atribuir “garantias” (artigo 2º, n.º 5, do PjCPA), assegurar um tratamento igualitário (artigo 6º, do PjCPA), o respeito pelos princípios da proporcionalidade (artigo 7º do PjCPA), da boa-fé (artigo 10º do PjCPA), da cooperação (artigo 11º do PjCPA), da participação (artigo 12º do PjCPA) e da decisão (artigo 13º do PjCPA), para lhes permitir o acesso ao balcão único eletrónico [artigo 59º, n.º 1, al. a), ii), do PjCPA] ou ainda para lhes garantir um amplo direito de participação procedimental (artigos 63º e seguintes, do PjCPA), a inoponibilidade de atos geradores de deveres ou encargos que não tenham sido notificados (artigo 158º do PjCPA) ou o respeito por princípios relativos à execução de atos administrativos (artigo 178º, n.º 1, do PjCPA). Sobre este “conceito neutro de administrado”, ver Miguel Prata Roque, A Dimensão Transnacional do Direito Administrativo – Uma visão cosmopolita das situações jurídico-administrativas transnacionais (dissertação de doutoramento, inédita), Lisboa, 2013, 528-531.
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As referências a “raça” e “território de origem” (ainda que meramente indicativas) não são suficientes para indiciar esse tratamento discriminatório, porque a descriminação do interessado estrangeiro pode ocorrer mesmo que ele pertença a raça predominante em território português ou que ele não provenha de um território estrangeiro; por exemplo, por residir em Portugal.
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Eventualmente, à imagem do que sucede no Direito Processual Civil, poderia equacionar-se se não poderia extrair-se das normas de competência territorial um critério normativo para fixar a competência transnacional – “teoria da dupla funcionalidade das normas de competência territorial”. Sobre a “teoria da dupla funcionalidade”, ver Mario Giuliano, La Giurisdizione Civile Italiana e lo Straniero, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1970, 10-11; Teixeira de Sousa, A Competência Declarativa dos Tribunais Comuns, Lex, Lisboa, 1993, 46-48; Idem, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa, 1997, 98-100 e 109-110; Haimo Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 2ª edição, C. H. Beck, München, 1996, 92-94; Minh Son Nguyen, Droit administratif international, in «ZSchwR», 125 (2006), II, 97; Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwabb/Peter Gottwald, Zivilprozessrecht, 17ª edição, C. H. Beck, München, 2010, § 31, Rd 26; Paula Costa e Silva, Jurisdição e competência internacional dos tribunais administrativos: a propósito do Acórdão do STA n.º 4/2010, in «CJA», 84 (2010), 12-13.
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Sobre o crescente interesse pelo tema, enquanto decorrência de uma “proibição de duplo fardo”, ver Hannah Schwarz, Die Anerkennung ausländischer Staatsakte, Verlag für Staatswissenschaften und Geschichte, Berlin/Göttingen, 1935, 63; Klaus König, Die Anerkennung ausländischer Verwaltungsakte, Carl Heymanns, Köln/München/Bonn/Berlin, 1965, 72; Ernst Issay, Internationales Verwaltungsrecht, in «Handwörterbuch des Rechtswissenchaften» (organizado por Stier-Somlo/Elfter), Band III, Walter de Gruyter, 1928, 352; Christine Breining-Kaufmann, Internationales Verwaltungsrecht, in «ZSchwR», 125 (2006), II, 28-29; Martin Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, – Transnationale Elemente deutschen Verwaltungsrechts, Mohr Siebeck, 2010, 460-461
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David Kennedy, The mistery of global governance, in «ONULR», 34 (2008), 831-832.